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jueves, 5 de junio de 2008

Observaciones sobre Régimen de Desarrollo

1.Sistema económico social y solidario.
De acuerdo con la definición del sistema económico como social y solidario. Lo más importante es que esta definición no se queda en un mero enunciado, sino que en los artículos subsiguientes se diseña un modelo económico y un régimen de desarrollo con los principios de solidaridad y equidad; que tiene como fin el bienestar, el buen vivir, y el desarrollo con respeto al ambiente y un manejo responsable de los recursos naturales.

2.Objetivo de la política fiscal.
Totalmente de acuerdo con la inclusión de este artículo. Es necesario enfatizar que la política fiscal tiene varios objetivos más allá de la recaudación. A través del sistema impositivo se pueden incentivar algunas actividades y desincentivar otras. Una clara muestra es la reforma tributaria aprobada por la Asamblea Constituyente en diciembre del 2007; por ejemplo la creación del ICE para focos incandecentes cuyo objetivo es privilegiar el consumo de focos que optimizan el consumo de energía eléctrica.

3.Salud, nutrición, justicia y educación.
Apoyamos la decisión de calificar estos rubros como prioridades en el gasto e inversión pública.

4.Legislación con implicaciones presupuestarias.

Art. 3.- Toda ley que origine obligaciones financieras tendrá que crear las fuentes de financiamiento correspondientes. Solamente las instituciones de derecho público podrán financiarse por tasas y contribuciones especiales establecidas por ley.

En nuestro país, durante años el Congreso Nacional aprobó sin ningún estudio previo ni conocimiento sobre factibilidad reformas que comprometían fondos públicos, trasladando la responsabilidad del financiamiento al Ejecutivo. Esta norma está dedicada a evitarlo; el artículo que contribuye a la corresponsabilidad del Poder Legislativo que pretendemos crear también con otras medidas.

Creemos importante ligar esta norma con una equivalente en el capítulo correspondiente al Poder Legislativo o Asamblea Nacional en donde se debe establecer para la aprobación de un proyecto de ley que tenga consecuencias presupuestarias, el requisito de informe favorable del Ministerio de Economía y Finanzas.

5.Deuda Pública.
En general de acuerdo con el tratamiento que se hace del tema “deuda pública” : creación del Comité de Deuda, condiciones para contratar deuda y sobretodo con la prohibición del anatocismo. Este término es claro y de uso habitual en el derecho pero podría considerarse los términos de “interés sobre interés” si es que aporta mayor claridad.

6.Deuda ilegítima.
Este principio se ha analizado extensivamente en economía política. La primera vez que se alegó este concepto para el no pago de una deuda considerada ilegítima fue por los Estados Unidos en 1898, al fundamentar que la deuda contraída por Cuba con España mientras fue su colonia fue impuesta, carecía de consentimiento y los dineros no fueron empleados para beneficio del pueblo cubano. Si bien nunca hubo un reconocimiento explícito de este hecho por España, este último país accedió a hacerse responsable de esa obligación en los tratados de paz.

Howse define a la deuda ilegítima de la siguiente manera: “El concepto de deuda ilegítima busca proveer un fundamento moral y legal para separar, en parte o en eltodo, la continuidad de las obligaciones legales en donde las deuda en cuestión fue contratada por un régimen anterior “ilegítimo” y fue utilizada en formas en las cuales no hubo beneficios o hubo perjuicios a los intereses de la población. Usualmente, es necesario agregar a este concepto el elemento que define si el prestatario sabía o debió haber sabido de esas circunstancias al momento del momento del contrato de la deuda”1.

La doctrina jurídica y económica establece dos condiciones esenciales para considerar ilegítima una deuda: que su objetivo no beneficie al pueblo y que se haya contraído sin consentimiento del pueblo. Estas condiciones se aplican tanto a regímenes democráticos y no democráticos. De igual manera, existen posturas que mantienen que este tipo de deudas no deben ser transferibles al gobierno que sucede al gobierno contratante; y otros académicos mantienen que la deuda debe ser transferible salvo que los prestatarios hayan tenido conocimiento de las dos condiciones mencionadas inicialmente existían al momento de contraer la deuda2.

Se plantean derivados de estos conceptos las condiciones en las que los gobiernos puedan alegar la existencia de este tipo de deudas. Es necesario analizar también las consecuencias prácticas de tales decisiones.


Por un lado, es importante que estos procesos se realicen conforme a principios generales de derecho. Las consecuencias de no hacerlo pueden establecer un desincentivo a las instituciones financieras nacionales e internacionales para que presten recursos económicos. Este elemento, puede perjudicar a largo plazo al pueblo y no a los gobiernos3.

Estos elementos dependen mucho de lo complicado el definir el beneficio para el pueblo de los recursos recibido en calidad de préstamo. En el caso de la definición del consentimiento, esto es más fácil de probar, particularmente en el caso de gobiernos no democráticos.

Ya específicamente, respecto al numeral 6 que hace referencia a este tema, creemos que es inoficiosa. Generalmente, el único elemento que puede comprobarse por adelantado de la condición de deuda ilegítima es la existencia de un gobierno no elegido democráticamente.

La determinación de ilegitimidad ex ante puede ser hecha de manera material ante la existencia de un régimen de facto4, o en el financiamiento de actividades evidentemente ilegítimas. En este caso, concurre la mala fe del ente crediticio que tiene conocimiento y presta dineros a sabiendas.

En este caso, consideramos que será un elemento de mayor peso práctico para instaurar el principio en la Constitución es el de la responsabilidad ulterior en la determinación de deuda ilegítima, no solamente para funcionarios sino para las entidades internacionales, que han adoptado ya códigos de conducta al respecto.

Es importante establecer precedentes en la comunidad internacional y entes que financian deuda sobre sus responsabilidades e imprudencia sobre los préstamos que hacen. Esto es un principio básico del derecho civil, sumado a la condición de que el objeto de los contratos deben ser lícitos.

Sin embargo, creemos que es importante el establecer el principio en la constitución que permita la investigación de las deudas contraídas en el pasado (tomando como ejemplo el caso de la deuda con Noruega, ante la cual el gobierno de ese país ha decidido anularla en el año 2006). Sugerimos el siguiente texto alternativo a los tres numerales:

6. El Estado ecuatoriano repudia toda contratación de deuda ilegítima. Toda contratación de este tipo de deuda implica su denuncia y demanda de ilegalidad, sin perjuicio del derecho a repetición al que tiene el Estado. Serán imprescriptibles las responsabilidades administrativas, civiles o penales que la adquisición de deuda pública ilegítima e ilegal causaren.

7.Prohibición de estatizar deudas privadas.
Totalmente de acuerdo con esta prohibición. Para quien no conozca la historia reciente esta norma puede resultar innecesaria, pero los acontecimientos de las décadas anteriores nos demuestran que esta prohibición es conveniente y necesaria. Apoyamos su inclusión en este capítulo.

8.Deudas de los gobiernos autónomos.

10 El Estado no tiene obligación constitucional para asumir deudas de los gobiernos autónomos y los organismos seccionales.

Este redacción da por sentado que la Constitución autorizará que los gobiernos autónomos y los organismos seccionales contraten directamente créditos. Debería revisarse esto con la Mesa de Ordenamiento Territorial y esperar esa definición para el planteamiento definitivo de este texto.
Este texto podría limitar créditos extranjeros en donde hoy el Gobierno Central otorga un aval. Muchos multilaterales y bilaterales exigen esta condición.
También se debería revisar la redacción pues los gobiernos autónomos y los organismos seccionales también son Estado.

9. Sobre aprobación del Presupuesto.
Muy importante la definición del procedimiento. Habría que ligar esta norma con las definiciones de la Mesa 3 sobre responsabilidades del Poder Legislativo. Muy importante ordenar el debate público del Presupuesto.
De acuerdo con la presentación semestral de la ejecución presupuestaria. Esto puede ayudar en la eficiencia del gasto y evitar los “apuros” de fin de año para un gasto no programado.

10. Prohibición de preasignaciones.
La creación de fondos u otro tipo de patrimonios autónomos y la preasignación de recursos a través de ley han sido mecanismo para disminuir la capacidad real del gobierno para gestionar sus recursos y ejercer su política económica. Estamos totalmente de acuerdo con la prohibición de preasignación. Esto contribuirá al manejo ordenado y transparente del Presupuesto y restituye al Estado la capacidad del diseño y manejo de su política económica ligada a una planificación para el desarrollo.

11.“Del régimen tributario, transferencias y subsidios”.
En los tres artículos que hacen parte de este título no hay ninguna referencia a subsidios, por lo que sería conveniente eliminarlos de la denominación de este título o sección.

En los Estados modernos, son los tributos, la política fiscal, uno de los pocos mecanismos de real distribución de la riqueza. Estamos totalmente de acuerdo con la inclusión de estos principios, en particular el de progresividad que marca un objetivo redistributivo muy claro.

12.El Sistema Financiero.
No creemos conveniente que se defina a las actividades financieras como un servicio público delegable. Lo que nos parece indispensable es dejar claro que la intermediación financiera es de interés público y por lo tanto se debe asegurar la obligación del Estado de vigilar y controlar de forma estricta esta actividad: la intermediación financiera.

Sugerimos la siguiente redacción:

Art. .- La intermediación financiera es una actividad de interés público y por lo tanto está sujeta a la regulación y control del Estado. La actividades financieras tienen la finalidad de atender los requerimientos de financiamiento para la consecución de los objetivos de desarrollo del país, transfiriendo en forma eficiente el ahorro a la inversión productiva nacional, y al consumo social y ambientalmente responsable. Las entidades o grupos financieros, con excepción de aquellas de carácter popular o solidario, no podrán ser vinculadas a empresas ajenas a la actividad financiera. La ley regulará el sector financiero.

13.Servicios públicos y sectores estratégicos.
De acuerdo con señalar en la Constitución la facultad de calificar como servicio público a determinada actividad a través de la Ley. Esta norma no es extraña a la constumbre jurídica pues la teoría y los antecedentes en otros países señalan que es la Ley la que crea o suprime servicios públicos.

Sobre los sectores estratégicos en particular: Debe tenerse en cuenta que el espectro electromagnético es más amplio que el espectro radioeléctrico. Se debe estimar de forma adecuada las diferencias que existen entre uno y otro término y cuál es el sentido que quiere darle a la utilización de los mismos. Por ejemplo: el espectro electromagnético incluye microondas y láser.

El espectro electromagnético y el espacio radioeléctrico son BIENES DEL DOMINIO PÚBLICO DEL ESTADO ECUATORIANO. No constituyen “sectores económicos” y, en consecuencia, mal podrían ser calificados como “sectores estratégicos”. Lo que constituye una actividad económica es el uso y explotación de ese bien del Estado por parte de particulares, mediante delegación.
En todo caso, dado el eminente carácter técnico que comporta el espectro, la constante evolución tecnológica y la necesaria adaptación de la regulación del espectro radioeléctrico a tales circunstancias, la regulación de dicho bien debe realizarse en la Ley y no en la Constitución. Lo único que puede corresponder a la Constitución es declarar el dominio público del espectro radioeléctrico, como en los demás casos de bienes del dominio público de la Nación.

Resulta inapropiado establecer como parámetros de calificación de los “sectores estratégicos” a “la trascendencia y magnitud”, por cuanto lo que debe tenerse en cuenta a los fines de la intervención estatal en la Economía o en las actividades económicas es el interés público, general o social. Tal interés es el que justifica y da cabida a todas las actuaciones estatales.

Se propone la siguiente redacción:
Art. 1.- Se consideran sectores estratégicos de control del Estado la energía, las telecomunicaciones, las vías de comunicación, la extracción y gestión de recursos no renovables, el uso y aprovechamiento del agua, la biodiversidad, y los demás que defina la ley de conformidad con el interés público.
El Estado ejercerá potestades de regulación, administración, gestión y control de los sectores estratégicos, en atención a principios de precaución, prevención, sustentabilidad ambiental y eficiencia.
Asimismo, el Estado, mediante ley, podrá reservase la gestión de los sectores estratégicos, pudiendo hacerlos o a través de delegación.
Para la gestión de los recursos estratégicos no renovables el Estado priorizará la responsabilidad intergeneracional, la conservación de la naturaleza, la consecución de regalías, y minimizar los impactos ambientales, culturales, sociales y económicos, con sujeción a la ley.


14.Se prohíbe la privatización del agua.
De acuerdo con el sentido y el propósito de este artículo pero creemos que se puede lograr una redacción más exacta y conducente a los objetivos de garantizar el agua como derecho para todos los seres humanos, prohibir que la gestión del agua tenga fines de lucro y determinar la obligación del Estado de garantizar este derecho.

En diversos países el agua o los recursos hídricos se han declarado como bien del “dominio público” que comporta la titularidad estatal. Dicha calificación genera la imposibilidad de enajenación. Es decir, no puede ser privatizada de modo alguno. Se sugiere adoptar dicha nomenclatura a nivel constitucional.

No debe usarse de forma amplia el término de “privatización” en la Constitución, por cuanto ello puede generar interpretaciones erróneas o acomodaticias para favorecer intereses particulares alejados al “interés social” y a los objetivos de la redacción de este artículo.

En tal sentido, debe precisarse que si bien la privatización de forma general tiene que ver con el “traspaso del patrimonio del Estado a propietarios privados”, la privatización puede comprender distintos y diversos fenómenos, dependiendo del tipo de privatización de que se trate. Así, puede darse: i) la privatización formal que se genera cuando el Estado se sirve sólo de formas o técnicas jurídicas y económicas de Derecho privado para le gestión de un servicio público, pero conserva la titularidad del servicio, ii) la privatización económica –financiera, en la cual se traspasa al sector privado únicamente el financiamiento de un servicio público, por ejemplo, utilizándose capital privado para proyectos de inversión pública, iii) privatización legal, mediante la cual el Estado mantiene la titularidad sobre la entidad y asume el riesgo, sin embargo, adopta formas jurídicas privadas (sociedades anónimas), iv) la privatización material que consiste en la delegación del contenido del servicio público al sector privado, v) la privatización organizativa que comporta el mantenimiento de la titularidad estatal sobre el servicio, sin embargo, gestiona el mismo a través de particulares (concesiones), y; vi) la privatización funcional, la cual consiste en el traspaso a manos particulares no sólo de la gestión del servicio sino de la titularidad sobre el mismo (liberalización), es decir, un supuesto inverso a la calificación de una actividad como servicio público.

Nos parece mejor establecer la responsabilidad pública de la prestación del servicio y no en términos de prohibición. También nos parece fundamental establecer que la prestación del servicio debe ser directa; de esa forma se prohíbe también otras formas de “privatización” como la concesión.

Sugerimos recoger la redacción de la Constitución de Uruguay:

El servicio público de saneamiento y el servicio público de abastecimiento de agua para el consumo humano serán prestados exclusiva y directamente por personas jurídicas estatales.

15.La gestión de los recursos no renovables.

Propuesta de la Mesa 7:
Art. 4.- Para la gestión de los recursos no renovables el Estado priorizará la responsabilidad intergeneracional, la conservación de la naturaleza, y minimizará los impactos ambientales, culturales, sociales y económicos.

Los recursos no renovables son de propiedad del Estado, su explotación se realizará directamente, por medio de empresas públicas o de forma delegada por empresas privadas y comunitarias, de conformidad con la ley.


De acuerdo con este artículo, pero sugerimos que se cambie la palabra “explotación” por “aprovechamiento sustentable”.

16.La industria cultural como sector estratégico.
Como lo han propuesto varios asambleístas, consideramos conveniente incluira la industria cultural como un sector estratégico, clave para el desarrollo del país.

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