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domingo, 1 de marzo de 2009

Comentarios al proyecto de ley de extinción de dominio.

Quito, 26 de febrero de 2009.

Señor Arquitecto
Fernando Cordero
Presidente
Comisión de Legislación y Fiscalización
En su despacho.


Estimado Señor Presidente,

Según lo aprobado en la sesión del pleno de esta mañana, le corresponderá al Consejo de Administración Legislativa un nuevo análisis del proyecto de Ley de Extinción del Dominio de Bienes de Origen, Uso o Destino Ilícitos.

Adjunto algunas observaciones al proyecto aprobado para primer debate por la Comisión de Contratación Pública y Transparencia. Espero que estas sugerencias concretas sobre varios artículos del proyecto nos permitan mejorarlo o reformarlo para que el Estado cuente con mejores herramientas para sancionar y detener la corrupción y el crimen organizado, siempre en respeto de los derechos del debido proceso y de los principios constitucionales.

Además de estos comentarios concretos sugiero que se analice la posibilidad de abordar esta reforma como parte del Código Penal y del Código de Procedimiento Penal, a través de la figura del “comiso penal” que esta vigente en varios países de tradición jurídica similar al nuestro.

Atentamente,





María Paula Romo
PRESIDENTA
Comisión de lo Civil y Penal.


COMENTARIOS SOBRE EL PROYECTO DE:

LEY DE EXTINCIÓN DEL DOMINIO DE BIENES DE ORIGEN, USO O DESTINO ILICITOS

COMENTARIO sobre el título: El título no es exacto ya que el espíritu y objeto de la ley está encaminado a la extinción de tpdos los derechos reales, y el dominio solo es una clase de derecho real (otras clases pueden ser uso, habitación o servidumbre, por ejemplo).



Capítulo
NATURALEZA DE LA EXTINCIÓN DEL DOMINIO
Art. 1.-Esta ley regula el procedimiento autónomo que tiene por objeto investigar, procesar y declarar judicialmente la extinción del derecho de dominio de los bienes de origen, uso o destino ilícitos a fin de transferirlos a favor del Estado.
Esta ley se aplicará sobre bienes situados en la República del Ecuador, y cuando los bienes se encuentren en territorio extranjero y las causales de extinción de dominio hubieren ocurrido en el territorio nacional, se sujetará a lo establecido en esta Ley y en los convenios o tratados internacionales vigentes.

COMENTARIOS
La referencia a un proceso autónomo genera dudas con respecto al sentido y alcance, se puede llegar a entender a esta característica como un desconocimiento de las reglas del debido proceso que son comunes a todos los tipos de formas de administración de justicia; así lo consagra la propia Constitución en su artículo 76 y los instrumentos internacionales de protección de los Derechos Humanos

Adicionalmente se señala erróneamente que el proceso es declarativo, cuando el proceso es de naturaleza condenatoria, como lo señala la doctrina procesal: “se investiga si se cometió un delito o una contravención, para en el caso afirmativo imponer la correspondiente sanción o condena al responsable”1; esta diferencia de fondo puede generar la indefensión del sospechoso, ya que los dos sistemas establecen diferentes maneras de ejercer el derecho de contradicción.

Art. 2.- Se entiende por extinción de dominio a la pérdida de este derecho de los particulares y su transferencia a favor del Estado, sin contraprestación ni compensación de naturaleza alguna para su titular o para quienes tengan derechos reales de cualquier Índole, cuando el origen, uso o destino de los bienes sea ilícito, en los términos establecidos en esta Ley.
COMENTARIOS:

La propuesta como está concebida viola el derecho a la propiedad determinado en el artículo 66 numeral 26 de la Constitución, ya que establece una sanción condenatoria de características penales, sin sujetarse a las reglas del debido proceso, y además viabiliza permite la imposición de una doble sanción (diferente a la del comiso, establecida en el artículo 51 y 65 del Código Pena2l).
La Convención de Palermo –base de este proyecto de Ley - señala en su artículo 2 letra g) que: "Por "decomiso" se entenderá la privación con carácter definitivo de bienes por decisión de un tribunal o de otra autoridad competente", por lo tanto esta ley no hace más que crear un procedimiento similar y paralelo al comiso especial que ya consta en nuestra legislación. Para lograr el objetivo de sancionar y detener la corrupción y el crimen organizado se podrían realizar importantes reformas al Código Penal y de Procedimiento Penal.

Art. 3.- La extinción del dominio es una acción pública de naturaleza jurisdiccional que se ejercerá contra el derecho de dominio y cualquier otro derecho real que en razón del primero se encuentre fincado en los bienes a que se refiere el artículo 4 de esta Ley.
COMENTARIO:

La ley no admite la posibilidad de que los derechos reales pueden estar limitados por otros derechos personales, por ejemplo el de usufructo, hipoteca en inmuebles, y el prendario en mueble. En estos casos nada se menciona de los derechos a los que tiene justa pretensión un tercero de buena fe. Ver artículos 2368 y 2384 del Código Civil.

La acción de extinción de dominio es de carácter real y contenido patrimonial y, en consecuencia, es distinta e independiente de cualquiera otra que se hubiere iniciado simultáneamente o de la que se desprenda o en la que tuviere origen. No estará sujeta a prejudicial idad alguna.
COMENTARIOS:

Esto significa que uno es el procedimiento contra las personas y otro es el procedimiento contra los bienes. Una persona podría en un proceso penal demostrar su inocencia a través de sentencia pero eso no cambia en nada la condena contra sus bienes. Esta disposición debe revisarse pues se admite la posibilidad de una pena extintiva de dominio, sin la existencia previa de una sentencia condenatoria y ejecutoriada dentro de un proceso penal que haya demostrado la culpabilidad del procesado y la ilegalidad de sus actos.

Si no se prueba individualmente la relación causal entre el hecho y el resultado no hay delito, entonces: ¿por qué privar a una persona de derecho a la propiedad si no se ha probado penalmente su participación en actividades ilícitas? Lo lógico sería que para declarar bienes ilícitos o relacionados con ilícitos, se pruebe las acciones de las personas que han sido reñidas con la ley.

Por su naturaleza patrimonial, real e independiente, cuando a consecuencia de una investigación o en un proceso penal, se hubiere determinado un desbalance patrimonial injustificado y existieren otros indicios concurrentes y graves sobre la ilicitud del origen, uso o destino de ese patrimonio, procederá la acción de extinción de dominio.

COMENTARIO:

Nuevamente se podrían violar derechos constitucionales y del debido proceso en especial de carácter penal, al poder iniciar un proceso “condenatorio” como es la extinción de dominio, en base a investigaciones o indicios, y no como resultado de una sentencia condenatoria ejecutoriada.

Art. 4.- Para efectos de esta ley, además de los definidos por el Derecho Civil y Mercantil, se entiende por bienes sujetos a extinción de dominio las cosas corporales o incorporales, muebles o inmuebles, fungibles o no fungibles, tangibles o intangibles, así como dinero y activos, inclusive los frutos y rendimientos de los mismos.
COMENTARIO:

Se deja de lado los derechos de terceros poseedores de buena fe, al referirse a los frutos y rendimiento de los bienes; por ejemplo en usufructo, los frutos no le corresponden al titular del derecho real sino al usufructuario.

Art. 5.- La acción de extinción de dominio se regirá por los principios de Licitud, Imprescriptibilidad, Retrospectividad, Celeridad, Interés Público, Independencia y Preclusión.
COMENTARIOS:

¿Licitud? La ley no determina el alcance del principio de licitud, no se entiende si el mismo se refiere a que se presume que todo bien que posee una persona es de origen ilícito o viceversa, ya que según el texto de la ley, parecería que la regla establecida por este principio es que se presume la ilicitud de todo bien a menos que su titular pruebe lo contrario; se recomienda en este caso sustituir la referencia de licitud por el de legalidad, y que el mismo se refiera no a la procedencia de los bienes sino a las reglas del debido proceso.

La irretroactividad de la ley en materia penal ha sido uno de los pilares para impedir el abuso del poder. Excepcionalmente, y sobre todo en materia penal, la retroactividad puede caber siempre y cuando beneficie al reo. Por el contrario, el artículo 5 del proyecto sostiene que la acción de extinción de dominio se regirá, entre otros principios, por el de "retrospectividad", una forma ambigua de hablar en otras palabras de retroactividad de la ley. Esto atenta contra un principio universal del Derecho. (¿Será que este principio ayuda al país a combatir el crimen o esta reforma servirá para tapar la irresponsabilidad con que ciertas instituciones han manejado bienes que se encontraban en su poder?)

Art. 6.- En el ámbito de aplicación de esta ley, se consideran actividades ilícitas las originadas o vinculadas con el crimen organizado nacional o transnacional y otras actividades que atenten contra el orden público y el bien común, así como, cuando exista incremento patrimonial injustificado.
Se entenderá por crimen organizado, nacional o transnacional, al que hace relación a uno o más grupos estructurados, que existen durante cierto tiempo y actúan concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos en forma reiterada o permanente, con miras a obtener directa o indirectamente un beneficio económico u otro beneficio de orden material.
COMENTARIO:

No existe nada más genérico y discrecional que la frase “otras actividades que atenten contra el orden público y el bien común”. Este es uno de los mayores errores de la ley. Pues con una fórmula tan amplia cualquier actividad (según esta redacción no se requiere siquiera que sea ilícita)podría justificar la acción de extinción de dominio.


Art. 8.- Para efectos de esta ley, se entenderá como titular a cualquier persona natural o jurídica que tenga titulo o derecho sobre un bien. El titular tendrá derecho a oponerse, al amparo de las garantías constitucionales y legales, y en especial, probando la procedencia, uso o destino lícitos de los bienes objeto de la acción.

COMENTARIO:

El proyecto de ley en la parte referente al trámite no consagra la posibilidad de participación de terceros en ninguna etapa del proceso, se debe especificar la posibilidad y la forma de intervención de los titulares de otros derechos reales y personales.

Art. 14.- La fase investigativa pre procesal será reservada. La violación de la reserva será sancionada penalmente.
COMENTARIO:

El artículo 14 incluye el instituto de la reserva para las investigaciones preprocesales, con las mismas categorías y sanciones del artículo 215 del Código de Procedimiento Penal vigente, sin embargo no establece el derecho consagrado en dicho artículo para que el procesado y de las personas a las cuales se investiga puedan tener acceso inmediato, efectivo y suficiente de las investigaciones; sin esta aclaración la norma es inconstitucional ya que viola lo dispuesto en el artículo 76 numeral 7 literal a) que consagra el derecho a la defensa en todas las etapas del procedimiento.

Durará hasta dos años contados desde la fecha en la cual el Fiscal Provincial haya resuelto su apertura, y podrá ampliarse hasta por igual periodo, a criterio del Fiscal.
Según este inciso, la investigación “reservada” podría extenderse hasta por cuatro años; y de la revisión de las otras disposiciones de la ley; el procedimiento de juzgamiento duraría 30 días. Eso pone en riesgo el derecho de defensa del procesado.
Art. 16.- Para el conocimiento y resolución de la acción de extinción de dominio, será competente, en primera instancia, el Presidente de la Corte Provincial de Justicia del lugar en que se encuentre el bien objeto de la acción. En segunda instancia, será competente una de las Salas Especializadas de lo Civil, por sorteo, o la Sala .única en los distritos en donde haya una sola.
En caso de existir dos o más bienes en diferentes provincias, la competencia se radicará en la Corte Provincial del lugar en donde exista el mayor número de bienes o de donde se encuentre el bien cuya adquisición sea más antigua.
¿La apelación se realiza ante una Sala Civil cuando toda la investigación la ha realizado un fiscal (que sólo puede intervenir en materia penal)? Debe definirse con claridad la naturaleza de esta acción pues continuamente entran en contradicción los artículos - algunos de carácter penal, otros civil y finalmente los considerandos e informes que pretenden presentarla como una acción excepcional que no se relaciona con ninguna de estas materias-.
Art. 20.- El titular del derecho de dominio, en el término de 30 días desde que fue legalmente citado, contestará la demanda, interpondrá las excepciones de las que se encuentre asistido y acompañará las pruebas que no pudieren practicarse en la Junta respectiva.
COMENTARIO:

Toda persona o entidad que inicie cualquier acción tiene la obligación de la carga de la prueba, este principio procesal se constituye en uno de los pilares fundamentales para la democracia y el respeto a los Derechos Humanos. No obstante, en el artículo 20 del proyecto de extinción de dominio se establece que la carga de la prueba corresponde al investigado o sujeto pasivo del proceso, es decir se controvierte la regla general, debiendo el procesado probar su inocencia.

Se colige que solo después que la Fiscalía haya decretado y resuelto solicitar extinguir del derecho de dominio a una persona procede la litis. Esto quiere decir que durante la fase investigativa, que según el inciso segundo del artículo 14 podría ser hasta por cuatro años, no habría posibilidad de ejercer el derecho a la defensa y desvirtuar las presunciones del fiscal; la que según su artículo 20 solo podría desarrollarse (incluida la petición de pruebas de descargo) en la etapa del juicio, y de una manera sumarísima hasta por un término de 30 días sin posibilidad de ampliación, como si la tiene la Fiscalia; esta modalidad de proceso es inequitativa e inquisitiva, y no es compatible con el sistema penal acusatorio y oral que rige en el Ecuador.

Art. 25.- Si la sentencia dispone que no ha lugar la acción del extinción de dominio, y no se hubiere presentado apelación, ésta subirá de manera obligatoria en consulta ante el Superior. Si el Superior ratificare la sentencia de primera instancia, se levantarán las medidas preventivas y se ordenará la restitución de los bienes a su titular. En el caso de bienes muebles que hubieren sido enajenados, le será restituido el valor correspondiente a dichos bienes más los intereses calculados a la tasa máxima establecida por el Banco Central del Ecuador.

COMENTARIO:

Esta norma nuevamente atenta contra la presunción de inocencia (la presunción es la contraria).
La posibilidad de consulta al Superior, en caso de que el Estado no ejerza su derecho de apelación de sentencia absolutoria, produce inequidad e indefensión en contra del procesado, ya que otorgaría un doble derecho de impugnación al Estado, Lo pertinente en este caso es mantener solamente la apelación.

Art. 26.- Contra la sentencia de primera instancia cabrá recurso de apelación, de conformidad con las normas del Código de Procedimiento Civil. En segunda instancia, la Sala resolverá el recurso en el término de treinta días, en mérito de los autos. COMENTARIO:

Se debe especificar que Sala conoce la apelación Civil y Mercantil o de lo Penal. El problema se plantea nuevamente por la indefinición de la naturaleza de la acción.


Parágrafo No. 3 DE LA SENTENCIA

Art. 27.- Declarada en sentencia con lugar la extinción del dominio se ordenará la transferencia de los bienes de origen, uso o destino ilícitos a favor del Estado y se dispondrá la cancelación de las medidas preventivas y las limitaciones al dominio que se hubieran constituido antes o durante el proceso.

La sentencia prevalecerá sobre cualquier otra decisión judicial o administrativa relacionada con los bienes objeto de la extinción, aún cuando fueren anteriores.
COMENTARIOS:

En el caso de mandamientos de ejecución en materia laboral o de familia cederían ante la el de extinción de dominio, lo que sería inconstitucionalidad, y atentaría contra la prioridad que debe dar el estado a la protección de los derechos sociales y de grupos vulnerados.

Art. 28.- Tratándose de bienes inmuebles, se dispondrá que la copia certificada de la sentencia se protocolice e inscriba en el Registro de la Propiedad. En caso de bienes muebles sujetos a inscripción, se anotarán en el Registro correspondiente. Estas diligencias se practicarán sin costo alguno.

COMENTARIO:

La norma es innecesaria ya que es una facultad prevista en el Artículo 1000 del Código de Procedimiento Civil: El juez dispondrá la inscripción en el registro de la propiedad, en el registro mercantil o en la jefatura de tránsito, según el caso, de las demandas que versen sobre dominio o posesión de inmuebles o de muebles sujetos a registro

El dinero objeto de extinción del dominio a favor del Estado será depositado en una cuenta especial del Banco Central del Ecuador a cargo del Instituto especializado para la administración temporal de bienes.
¿Se pretende la creación de un nuevo instituto especializado sin desaparecer al CONSEP y sin fiscalizarlo?
DISPOSICIONES GENERALES
Sexta.- El juez competente, en sentencia, podrá asignar una retribución de hasta el 5% del valor del avalúo comercial de los bienes sobre los que se ha declarado la extinción del dominio, para la persona o personas que hubieren provisto información fundamentada para la comprobación de la ilicitud y de acuerdo con el grado de colaboración.
COMENTARIO.-

¿Recompensa por cumplir con un deber? ¿pagar a los ciudadanos por perseguirse entre sí? Al no haber garantías del Debido Proceso, cualquier persona inescrupulosa podrá insinuar que los bienes de sus enemigos son de dudosa procedencia.

Esta retribución tendrá privilegio de primera clase y deberá ser cancelada por el Instituto especializado para la administración temporal de bienes, una vez que hayan ingresado al patrimonio del Estado.
Los servidores públicos y particulares asumen las responsabilidades administrativas, civiles y penales que pudieren surgir en el evento de proporcionar información falsa o temeraria, con el propósito de ocasionar perjuicio.

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